В соглашениях между акционерами (так называемом "shareholders' agreement" или "investment agreement") для защиты интересов инвесторов предусматриваются различные защитные механизмы. Одним из таких механизмов, направленных на защиту стоимости инвестиций (которая может включать будущие денежные потоки, в зависимости от использованного метода оценки), является право акционера на выкуп/покупку акций по его требованию. Такой опцион на акции реализуется в случае нарушения договора компанией (объектом инвестиции) или другим акционером (например, нарушения соглашения акционеров или устава компании) по цене (обычно с дисконтом или премией), определяемой в соответствии с договорными положениями об оценке акций.
В юрисдикциях общего права, если условие договора предусматривает уплату денег, в размере превышающем убыток, или передачу имущества по цене ниже его полной стоимости, производимые в обоих случаях в случае нарушения договора, то такая уплата денег или передача имущества может рассматриваться в качестве штрафа. При составлении договоров необходимо учитывать, что в таких юрисдикциях существует доктрина о штрафах, в соответствии с которой штраф (penalty) является недействительным (wholly unenforceable) и, соответственно, не может применяться как защитная мера для возмещения интересов инвестора. Например, в английском деле Jobson v Johnson1 положение о выкупе акций, производимой в результате нарушения договора, было признано недействительным, так как суд посчитал такое условие штрафом.
Соответственно, во избежание рисков признания недействительным опциона на акции следует учитывать правила доктрины о штрафах, существующего в праве, по которому регулируется договор. В контексте корпоративных соглашений в отношении инвестиций в компании, зарегистрированной в Международном финансовом центре "Астана" (далее – "МФЦА"), следует учесть отличия права МФЦА от иностранных юрисдикций общего права, поскольку это может повлиять на действительность опциона акций в случае применения доктрины штрафа.
Настоящая статья направлена на обозначение имеющихся различий в правом регулировании штрафов в праве МФЦА от стран общего права (на примере Англии и Уэльса), которые следует учитывать при составлении корпоративных соглашений в отношении компаний МФЦА. Отличия права МФЦА от права Англии обусловлены тем, что хотя право МФЦА основано на праве Англии и Уэльса, договорное право МФЦА во многом основывается на Принципах международных коммерческих договоров УНИДРУА 1994 года (за исключением некоторых аспектов договорного права, касающихся уступки прав, прав третьих лиц, определение размера убытков и агентства, которые в целом соответствуют английскому праву)2.
Общее право Англии
Согласно английской доктрине о штрафах, штраф не имеет исковой защиты. Данная доктрина является правилом публичного порядка, и его применение не зависит от усмотрения судов.3 Сторона не вправе взыскивать денежную сумму, признанную штрафом, и она обязана будет доказать свои неоцененные убытки в общем порядке.4 С другой стороны, общее право Англии позволяет стороне оговорить заранее оговоренную сумму, уплачиваемую при нарушении договора, чтобы оценить потенциальные убытки, которые могут возникнуть в результате такого нарушения. Такая оговорка о заранее оцененных убытках является действительной и подлежит принудительному исполнению. Истец будет вправе взыскать оговоренную сумму в случае нарушения без необходимости доказывать фактические убытки и независимо от суммы фактических убытков (если они доказуемы).5
По праву Англии существует два критерия определения штрафа: традиционный (базовый) и современный критерий.
По традиционному (базовому критерию) критерию, установленному в деле Dunlop Pneumatic Tyre Co Ltd v New Garage and Motor Co Ltd,6 сумма, уплачиваемая при нарушении договора не является штрафом, если она является подлинной предварительной оценкой убытков ("genuine pre-estimate loss"), которые могут быть причинены нарушением договора (т.е. сумма не превышает убытки непомерно и недобросовестно ("extravagant and unconscionable") которые могут быть причинены нарушением договора).
По современному критерию, сформулированному в объеденных апелляционных делах Cavendish Square Holding BV v Makdessi и ParkingEye Ltd v Beavis,7 критерием является вопрос о том, является ли положение вторичным обязательством, которое накладывает лишение на нарушителя договора вне всякой соразмерности по отношению к любым правомерным интересам истца в принудительном исполнении основного обязательства.
По английскому праву, данные критерии применяются к обстоятельствам, существовавшим в момент, когда договор был заключен8 (а не на момент нарушения договора или причинения убытков). Данное правило игнорирует обстоятельства, возникшие после заключения договора. Это предотвращает превращение вполне действительной оговорки о заранее оцененных убытках в штраф посредством возникновения последующих событий или развитий, которые не были предвидимы сторонами в момент заключения договора.9
Право МФЦА
Правила в МФЦА в отношении заранее оцененных убытков содержатся в статье 21 Положений МФЦА об убытках и средств правовой защиты от 2017 года и статье 122 Положений МФЦА о контрактах от 2017 года. Статья 21 Положений МФЦА об убытках и средств правовой защиты от 2017 года предусматривает следующие положения, касающиеся заранее оценённых убытков:
"Если договор предусматривает, что сторона, которая не выполняет [свои обязательства], обязана уплатить определенную сумму пострадавшей стороне за неисполнение, пострадавшая сторона вправе получить такую сумму, независимо от фактических убытков стороны."
"Однако, несмотря на соглашение об ином, определенная сумма может быть уменьшена до разумной суммы явно несоразмерно с имущественными потерями, предвидимыми как могущие возникнуть из неисполнения, и с иными обстоятельствами."
Можно выделить несколько аспектов правил о штрафах в МФЦА. Потенциальная интерпретация заключается в том, что оговорка о заранее оцененных убытках (если явно несоразмерна) не исключается из договора, но сохраняет свою силу. Только заранее согласованная сумма подлежит уменьшению на ту сумму, которая является "разумной" и "пропорциональной" к имущественным потерям. Возможна аргументация о том, что это подразумевает, что истец вправе добиться частичного принудительного исполнения оговорки о согласованных убытках в разумных пределах. Разумная сумма не обязательно должна быть равной фактическим убыткам, и могут существовать "иные обстоятельства" которые могут оправдать разумность и соразмерность такой суммы (например, трудность определения размера или доказывания убытков, доходы полученные нарушителем договора от нарушения договора, которые не причинили убытки истцу).
Однако следует учесть, что в любом договоре между предпринимателем и потребителем "несправедливое условие" (это включает несоразмерно высокую сумму, уплачиваемую потребителем при нарушении договора) не является обязательным для потребителя (статья 48(1) о Положениях МФЦА о подразумеваемых условиях в договорах и несправедливых условиях от 2017 года). Данное положение исходит от Закона Соединенных Королевств о правах потребителей от 2015 года.
Если оговорка о заранее оцененных убытках признана штрафом, то освобождение от нее предоставляется на усмотрение суда. Суд может (но не обязан) уменьшить оговоренную сумму, основываясь на анализе разумности и соразмерности. Данная концепция следует доктрине штрафов континентальной системе права.10 Это следует сопоставить с позицией по английскому праву, где оговорка о штрафе совершенно не имеет исковую защиту и силы, и освобождение от такой оговорки доступно ответчику в силу неотъемлемого права.11
В контексте права Международного Финансового Центра "Дубай" (далее – "МФЦД") (которые предусматривает такой же критерий), утверждается, что критерий "явно несоразмерный" предусматривает более высокий порог, чем базовый критерий штрафа по английскому праву (подлинной предварительной оценкой убытков ("genuine pre-estimate loss") или критерий "непомерный и недобросовестный" ("extravagant and unconscionable").12 Далее, в отличие от современного критерия (дело Cavendish) по английскому праву, рассматриваемый критерий не требует от истца доказать наличие правомерного интереса в обеспечение основного обязательства. Однако, утверждается, что, по крайней мере в контексте права МФЦД, при определении вопроса о том, является ли оговоренная сумма "явно несоразмерной", современные критерии английского права, рассмотренные выше, должны применяться.13 Суд МФЦА может применять прецеденты английского права в рамках права МФЦА, как, например, в деле Kozhabay A.A. vs Qosil Limited case no. AIFC-C/SCC/2022/0021 (пункт 14).
Следует учесть, что статья 122(2) Положений МФЦА о контрактах 2017 года предусматривает иной критерий для оговорки о заранее оцененных убытках, который не созвучен с критерием "явно несоразмерный", предусмотренный статьей 21(2) Положений МФЦА об убытках и средств правовой защиты от 2017 года. Согласно статье 122(2) Положений МФЦА о контрактах от 2017 года суд может уменьшить заранее оцененные убытки "до разумной суммы, если оговорка является чрезмерно излишней по отношению к вреду, причиненному неисполнением, или иные обстоятельствам". Пока неизвестно каким образом оба критерия между собой соотносятся.
В тех случаях, когда суд рассматривает вопрос о том, является ли оговоренная сумма штрафом или нет (т.е. "явно несоразмерной"), представляется, что надлежащим измерением, против которого заранее оцененные убытки должны оцениваться, является потенциальные убытки, предвидимые сторонами в момент, когда они заключили договор, и иные обстоятельства. Статья 21(2) Положений МФЦА об убытках и средств правовой защиты от 2017 года указывает на "имущественные потери, предвидимые как могущие возникнуть" ("loss envisaged as capable of resulting from") в результате нарушения договора. Данные выражения не указывают на фактические убытки, и это дает основание для аргументации о том, что разумность и соразмерность заранее оцененных убытков должна определяться посредством оценки того, что стороны предвидели в момент заключения договора, а не на момент нарушения договора. Таким образом, суд должен игнорировать фактические убытки истца. Если такое толкование является верным, то это следует правовой позиции по праву Англии и Уэльса, в соответствии с которым оговорка о заранее оцененных убытках не подлежит оценке посредством ссылки на обстоятельства, существующие на момент нарушения договора.
Однако поскольку статья 21(2) Положений МФЦА об убытках и средств правовой защиты от 2017 года позволяет суду учитывать "иные обстоятельства", то это может дать почву для анализа вопроса о том, может ли суд принять во внимание обстоятельства на момент, когда запрашивается освобождение от оговорки.
Критерий "явной несоразмерности" ("manifest disproportion") по статье 21(2) Положений МФЦА об убытках и средств правовой защиты от 2017 года следует сопоставить с критерием "чрезмерного излишества" ("gross excess"), подлежащим применению по статье 122(2) Положений МФЦА о контрактах 2017 года. Последнее применяется в отношении "вреда, возникающего в результате неисполнения", и очевидно, что слово "вред" в статье 122(2) Положений МФЦА о контрактах 2017 года ссылается на слова "фактический вред" в конце статьи 122(1) Положений МФЦА о контрактах 2017 года. По статье 122(2) Положений МФЦА о контрактах 2017 года, оценка судом суммы оговоренных убытков должна быть осуществлена против фактических убытков, понесенных истцом, а не против гипотетических убытков, которые стороны предвидели в момент заключения договора. Пока неизвестно о том, действительно ли применение данных различных критериев отличается на практике и, если да, то каким образом их применение отличается.
Правила о штрафах, установленные статьей 21(2) Положений МФЦА об убытках и средств правовой защиты от 2017 года и статьей 122(2) Положений МФЦА о контрактах 2017 года, ограничены в их применении только по отношению к обязательствам уплатить денежную сумму в случае нарушения договора. Это следует доктрине о штрафах в странах континентальной системе права.14 Применение доктрины о штрафах по английскому праву гораздо шире, и доктрина, например, применяется к передаче имущества по цене ниже его полной стоимости15, положению, лишающего нарушителя договора права на получение денежной суммы, которая могла бы причитаться ему16, и к чрезмерному гарантийному взносу (который, если уплачен кредитору, удерживается кредитором при расторжении договора, если плательщик нарушает договор, или, если не уплачен, но подлежал уплате до расторжения договора, взыскивается в пользу кредитора в качестве долга).17 По праву МФЦА, английское право не является "вспомогательной" системой права, которая могла бы применяться в случае отсутствия актов МФЦА, но суд МФЦА вправе учесть английские судебные прецеденты для цели толкования актов МФЦА, основанных на праве Англии.
По английскому праву, существует параллельная юрисдикция судов по предоставлению освобождения от обращения взыскания по праву справедливости18, которая предоставляется на усмотрения суда, и где суд может принять во внимание ситуацию, сложившуюся на момент представления ходатайства о предоставлении такого освобождения (такие как последующее поведение сторон). Далее, по английскому праву, суды также имеют законодательные полномочия по предоставлению освобождения в определенных обстоятельствах по Закону о праве собственности от 1925 года и Закону о потребительских кредитах от 1974 года.
В заключение хотелось бы отметить, что при выборе между правом МФЦА и правом Англии в качестве права, регулирующего договор (например, колл-опцион, реализуемый при нарушении договора), следует принимать во внимание потенциальные различия в договорных концепциях, в том числе в доктрине о штрафе, в данных правовых системах.
Для получения дополнительной информации просим связаться с:
Рашид Джунусбеков
Советник
rashid.junusbekov@zanhub.com
Исключение ответственности
Информация в настоящей статье не является юридическим или профессиональным советом. Ни на какую ее часть нельзя полагаться и никакая часть настоящей статьи не может быть использована вместо получения юридического совета. Информация в настоящей статье предназначена для общей информации. Также следует учесть, что право могло измениться с даты публикации настоящей статьи.
[1] [1989] 1 All ER 621.
[2] Laws of the DIFC, Volume 2 (Reissue 2021), DIFC Academy, Lexis Nexis, at page 5.
[3] Chitty on Contracts, 34th edn (London: Sweet & Maxwell), para. 29-210, para. 29-256.
[4] Chitty on Contracts, 334th edn (London: Sweet & Maxwell), para. 29-204; McGregor on Damages 21st edn (London: Sweet & Maxwell), para. 16-028.
[5] McGregor on Damages 21st edn (London: Sweet & Maxwell), para. 16-025.
[6] [1915] A.C. 79, 86–88.
[7] [2015] UKSC 67; [2016] A.C. 1172.
[8] McGregor on Damages 21st edn (London: Sweet & Maxwell), para. 16-032; Liquidated Damages and Penalty Clauses, Roger Halson (London: Oxford Press University), para. 2.44 and 2.45.
[9] McGregor on Damages 21st edn (London: Sweet & Maxwell), para. 16-032.
[10] Например, смотрите статью 297 Гражданского кодекса Республики Казахстан.
[11] Contractual Duties: Performance, Breach, Termination and Remedies, 3rd edn (London: Sweet & Maxwell), para. 25-055, 25-061, 25-070.
[12] Laws of the DIFC, Volume 1 (Reissue 2020), DIFC Academy, Lexis Nexis, at page 408.
[13] Laws of the DIFC, Volume 1 (Reissue 2020), DIFC Academy, Lexis Nexis, at page 409.
[14] Например, такая позиция существует по статье 293 Гражданского кодекса Республики Казахстан.
[15] Jobson v Johnson [1989] 1 All ER 621 (the case is sited in Contractual Duties: Performance, Breach, Termination and Remedies, 3rd edn (London: Sweet & Maxwell), para. 25-049).
[16] Public Works Commissioner v Hills [1906] A.C. 368 PC and Gilbert Ash (Northern) Ltd v Modern Engineering (Bristol) Ltd [1974] A.C. 689. (the cases are sited in Contractual Duties: Performance, Breach, Termination and Remedies, 3rd edn (London: Sweet & Maxwell), para. 25-050).
[17] Chitty on Contract, 34th edn (London: Sweet & Maxwell), para. 29-259, 29-263.
[18] Contractual Duties: Performance, Breach, Termination and Remedies, 3rd edn (London: Sweet & Maxwell), para. 25-051.
